澳大利亚是大陆法系吗?

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澳洲的法学体系大致可以归纳为英美法系,虽然国内有学者认为是“混合型”或“过渡型”法律体系。 但严格来讲,除了普通法和成文法之外,没有所谓的大陆法或者英美法,更没有所谓的“从大陆法系转向英美法系”或“从英美法系转向大陆法系”的说法。 之所以说澳洲的法律体系属于英美法,是因为其成文法的主要渊源(除127款以外)是来自英国的法律,法院的判例也是按照英美的惯例形成并发展起来的。

在澳洲目前所适用的250多部成文法中,大约80%是从英国议会通过法案给予授权而产生的,另外大约20%是由各州自行立法而产生的。这些成文法大多带有明显的英美法系特征,比如对法官的自由裁量权要求较高、注重案件的具体情况等等;而很少有大纲式、原则式的法条,这也很符合英美法的传统。

只要了解了英国法律的演变过程,也就大致了解了澳洲法律的演变过程。 所以,要想了解澳洲的法律是什么,其实也就是要掌握英国法律的历史演化进程。 从历史的角度来看待澳洲的法律问题,很多事情就容易看懂了。 以刚才提到的127为例,为什么要有这样的法律规定呢?这是因为在英国历史上曾经出现过严重的法律困惑——在审判案件中,经常出现被告一方提供的证据无法被另一方认可的情况,于是法庭常常被迫终止审理程序,让双方回去继续收集证据,如此反反复复,导致诉讼效率极其低下。

为了解决问题,1898年的《司法法》赋予了法庭在没有足够证据的情况下作出裁决的权利,即所谓“法官有权根据推定做出判决”(judges may act on presumptions)。这一规定被后来的许多学者称之为“法官的隐含职权”(the judiciary's implied jurisdiction)。

随着这种“法官的隐含职权”的不断发展,英国法庭越来越倾向于将更多的证明责任推给当事人一方,甚至有时干脆由法官直接认定事实,而不需要当事人的确认。 到了上个世纪中叶,美国法庭的做法又开始影响英国的司法实践,美国当事人各方对各自提出的证据负有更严格的证明责任,否则将面临败诉的风险。

正是由于英国和美国在法律实践中逐渐形成了对各方当事人所负有的证明责任的要求,才有了今天我们所看到的比较成熟的民事诉讼制度。 而这一切,都可以追溯到几千年前古罗马时期开始的原告举证的原则。如果追根溯源,甚至连西方古老的雅典城邦的诉讼原则也可以找到痕迹…… 所以要说清楚了,这是几千年来无数人不断试验、试错、摸索的结果,不可能存在某种“源代码”或者“统一模板”的。 同样,当你弄懂了英国法律过去的演进路径,也就能大致猜到它未来的变化方向。所以有人说,学法律其实就是学如何做人。我说,其实是学如何不做人。只有先学会如何不做人,才能最终学到如何做人。

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